Encuadre legal de la “venta” de criptoactivos en Argentina
Muchas son las dudas en torno a las “monedas digitales, “criptomonedas”, “activos virtuales”, o “criptoactivos”. Con el surgimiento y expansión de este nuevo fenómeno, los especialistas y muchos aficionados a la tecnología han intentado encuadrarlo en categorías jurídicas, darle nombre, o asimilarlo a otras situaciones existentes.
Si bien el fenómeno tuvo origen en el año 2008 cuando se lanzó el “White paper” de Satoshi Nakamoto. Pasaron varios años hasta que los organismos internacionales comenzaron a pronunciarse sobre su naturaleza y relevancia.
No es sino hasta el año 2017, cuando el Bitcoin alcanza una cotización cercana a los veinte mil dólares entre el 16 y 17 de diciembre de ese año, que la comunidad internacional y los gobiernos reparan en el fenómeno y comienzan a debatirlo públicamente.
Cuando se habla coloquialmente de “monedas digitales” se hace una referencia indistinta a varios tipos de activos registrados en una base de datos distribuida llamada “Blockchain”, que posee sus reglas de consenso propias. Estas reglas permiten establecer un preciso procedimiento para incorporar información en los registros de la base de datos, y todos los usuarios que interactúan con el sistema las respetan. Un dato no menor, es que por la forma en la cual se encadenan los bloques de información mediante la utilización de las funciones “hash”, este mecanismo de consenso permite sólo agregar información, pero no borrarla.
Si tuviéramos que analizar desde el derecho este fenómeno, diríamos que nos encontramos frente a un acuerdo plurilateral, escrito, gratuito y de adhesión, como muchos otros contratos que realizamos habitualmente.
Sin embargo, es claro que este acuerdo no está firmado, y no se puede localizar en un territorio determinado. Siendo lo segundo lo que más problemas jurídicos acarrean, ya que se plantea como difícil la determinación de una ley aplicable a cada blockchain.
Diversos autores han señalado ya que atravesamos un proceso de tokenización de la economía. Esto refiere a que crece la tendencia de representar bienes muebles e inmuebles con fichas (tokens) a las cuales se les da valor, y cada token puede revestir el carácter representativo que se le asigne en contratos particulares. Así podremos encontrar tokens que representan obras de arte[1], oro[2], botellas de vino[3], inmuebles[4] o simplemente valores depositados en cuentas bancarias[5]. Lo que permite la tokenización es contar con un registro único y seguro. Quien posea el token podrá gozar de sus derechos asociados, y si una controversia puede surgir, entonces la auditabilidad por defecto de la Blockchain permite analizar la cadena de cesiones de ese token para resolver cualquier conflicto. Esto facilita el análisis de los registros y las pericias sobre este tipo de información.
El marco normativo:
Comenzando por la Constitución Nacional, tal como ya señaló el Prof. Abog. Daniel Rybnik[6], los activos virtuales y las operaciones con activos virtuales no se encuentran prohibidos en una ley y no violan un mandato constitucional ya que no constituyen bienes o conductas expresamente prohibidas. Esto los coloca bajo el amparo del denominado principio de reserva enunciado en el Art 19 de la Constitución Nacional. Esta protección legal garantiza que quien desee poseer o realizar gestiones u operaciones con activos virtuales pueda hacerlo, siendo esto absolutamente legal y lícito.
Si bien no existe una regulación específica sobre activos virtuales en la Argentina, el fenómeno ha merecido la atención de algunos organismos y la mención en varias regulaciones, sobre todo de materia tributaria. En relación a esto es dable destacar que el Bitcoin llamó la atención de la mayoría de los países del mundo cuando su cotización casi alcanzó los veinte mil dólares por unidad, en diciembre del año 2017. Con lo cual queda claro que el interés por regularlo se fundaba en la necesidad de recaudar tributos, en la creencia de que un fenómeno que incluía intangibles de alta valuación debía generar ingresos tributarios a los estados por un lado, y también que podía ser un instrumento importante para el lavado de dinero.
En el ámbito internacional, las “criptomonedas” comienzan a tratarse en un informe del año 2012 del Banco Central Europeo, titulado: “virtual currency schemes”, del mes de octubre del año 2012. Allí se esboza una primera definición que considera a las “monedas virtuales” como: “Una moneda virtual es un tipo de dinero digital no regulado, que es emitido y generalmente controlado por sus desarrolladores, y utilizado y aceptado entre los miembros de una comunidad virtual específica”. Incluso en ese entonces, se clasificaba a las monedas virtuales según sean unidireccionales, bidireccionales, o convertibles a dinero real.
Y mas cerca en el tiempo, el GAFI en el reciente informe del año 2019 menciona a los “virtual assets”, y deja de lado la denominación inicial de “virtual currencies” utilizada en el año 2014 para referirse al nuevo fenómeno del Bitcoin y similares.
Encuadre jurídico de las operaciones con activos virtuales:
El surgimiento de los activos virtuales con su finalidad de ser útiles en operaciones financieras nos lleva al análisis del marco jurídico que regula las operaciones con este tipo de activos. Desde la primera operación donde hubo cosas involucradas, en la cual se ofrecieron Bitcoins a cambio de dos pizzas[8], hasta la adquisición de inmuebles con Bitcoins que vemos hoy en día, todas han sido operaciones legales, con activos legales tal como ya vimos anteriormente. Pero cabe preguntarnos cuál es la naturaleza jurídica de las mismas.
En primer lugar, y de forma previa al análisis del tipo de negocio jurídico, tenemos que dejar en claro que es lo que se transmite.
En este sentido, como ya se dijo, un activo virtual como el BTC no es una cosa, sino un bien intangible, que a fin de cuentas está representado en un registro dentro de una base de datos distribuida. El titular del bien verá limitadas las acciones que puede realizar sobre él, y no podrá destruirlo, por ejemplo. Sólo es posible ceder los derechos sobre un activo virtual registrado en una Blockchain, ya que en definitiva es sólo un registro. Este registro sólo será un bien en la medida que sea susceptible de ser valuado.
En segundo lugar, veremos si estamos frente a permutas, donaciones, compraventas o cesiones:
¿Cuando se utilizan activos virtuales hay compraventa?
Nuestro Código Civil y Comercial define al contrato de compraventa en su art. 1123 de la siguiente manera: “Hay compraventa si una de las partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa y la otra a pagar un precio cierto en dinero”.
Como ya mencionamos, los activos virtuales como el BTC no son cosas, ya que para serlo requieren corporeidad. Asimismo, tampoco podemos afirmar que un activo virtual pueda ser considerado dinero.
Para dilucidar esta interrogante es dable recordar, que el dinero es definido por gran parte de la doctrina como un activo emitido por un estado, generalmente aceptado como medio de pago por la mayoría de los agentes económicos, que sirve como unidad de cuenta y reserva de valor.
Dentro de este concepto de dinero no podemos incluir a los activos virtuales.
Así, concluimos en este apartado que los activos virtuales no pueden ni ser objeto de una compraventa, ni tomar parte en la misma como medio de pago, ya que no son cosas, y tampoco pueden ser considerados dinero. Recordemos que en nuestro Código Civil y Comercial las obligaciones de dar sumas de dinero se cumplen en moneda de curso legal, tal como lo establece el Art. 765: “La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”.
¿Cuando se utilizan activos virtuales hay donación?
Según el Código Civil y Comercial en el Art. 1542: “Hay donación cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente una cosa a otra, y ésta lo acepta”.
Es un tipo acto jurídico bilateral, es decir que requiere para su perfeccionamiento un acto de la voluntad libremente expresada del donante y del donatario, pero es una prestación unilateral, ya que sólo el donante se obliga a transmitir la propiedad de una cosa.
En cuanto a la aceptación, esta puede ser expresa o tácita.
Ahora bien, tal como lo dice el Código Civil y Comercial, las donaciones tienen que tener como objeto cosas. En este punto, vale recordar que como ya explicamos que los activos virtuales no son cosas. Por lo tanto no pueden ser objeto de la donación, y por ello decimos que las cosas se donan, pero los derechos se ceden.
¿Cuando se utilizan activos virtuales hay permuta?
Cuando una transacción se realiza para cambiar una cosa por otra nos encontramos frente a lo que se denomina “permuta”. Que el Código Civil y Comercial define como una relación en la que las partes: “(…) se obligan recíprocamente a transferirse el dominio de cosas que no son dinero”.
Nuevamente, para que exista donación tenemos que hablar de cosas materiales, como un auto por una moto de similar valor, o una prenda de vestir por otra.
Descartamos así que los activos digitales puedan ser objeto de permutas, que nuestro Código Civil y Comercial sólo reserva a cosas materiales.
Las cesiones de derechos y los activos virtuales:
Luego de este breve repaso por el Título IV del Código Civil y Comercial, que regula los contratos en particular, nos referiremos a la cesión de derechos en la cual encuadramos a las operaciones con activos virtuales.
El Código Civil y Comercial define en el Art. 1614 a la cesión de la siguiente manera: “(…) Hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la otra un derecho. (…)”
Luego, el mismo artículo agrega que puede tratarse con las “(…) reglas de la compraventa, de la permuta o de la donación, según que se haya realizado con la contraprestación de un precio en dinero, de la transmisión de la propiedad de un bien, o sin contraprestación, respectivamente”.
Vemos que siempre hablaremos de cesiones de derechos, pero las mismas presentarán características diferentes en función del tipo de negocio jurídico. Queda claro, entonces, que no serán ni donaciones, ni compraventas, ni permutas.
Profundizando el análisis de la relación jurídica entre distintos “propietarios” de activos virtuales como el Bitcoin, podemos encontrar que el nuevo Código Civil y Comercial receptó en el texto a la denominada “Cesión de posición contractual” en el Art. 1636 de la siguiente manera: “En los contratos con prestaciones pendientes cualquiera de las partes puede transmitir a un tercero su posición contractual, si las demás partes lo consienten antes, simultáneamente o después de la cesión.
Si la conformidad es previa a la cesión, ésta sólo tiene efectos una vez notificada a las otras partes, en la forma establecida para la notificación al deudor cedido”.
Para que podamos hablar de cesión de posición contractual en la transmisión de derechos sobre activos virtuales es necesario que tratemos al protocolo de consenso de la Blockchain como un contrato de adhesión, gratuito y plurilateral, al cual cada parte se somete al desempeñar algún rol dentro de los establecidos en el mismo. Así, cada minero, o cada titular de billeteras acepta formar parte de este protocolo que regula la blockchain, junto con sus reglas.
De esta forma llegamos a la conclusión de que jurídicamente el objeto del negocio jurídico es el derecho sobre un registro en la base de datos distribuida. El objeto es el derecho de crédito y se cede la posición contractual referida a las unidades registradas en el libro contable distribuido que es la blockchain.
La relación queda clara en algunos ejemplos, como el de los mineros, que son recompensados por el Bitcoin que se registra a su nombre, y que al negociarlo y cederlo pasa a ser registrado como un débito de esa billetera para pasar a ser un crédito en otra.
Conclusión:
Si bien algunos aspectos de los efectos jurídicos de los activos virtuales pueden no encontrarse muy claros, no vemos una extrema necesidad de regulación ni un vacío legal que deje desprotegidas a las personas que puedan operar con estos bienes.
Hemos podido ver a través de este primer acercamiento al tratamiento legal de los activos virtuales, un conjunto de normas aplicables al fenómeno. Despejamos así uno de los grandes mitos acerca de las “criptomonedas” como es el de la falta de regulación o la ausencia de un marco legal.
Actualmente los países cuentan con normas aplicables a los activos virtuales, y si bien puede ser aconsejable la regulación de ciertas prácticas, no es algo necesario en lo inmediato. Una correcta regulación merecería, como ya hemos sostenido, una responsable y adecuada discusión de la que surjan normas que permitan potenciar a la industria y no perjudicarla.
Concluimos así, que aún sin regulaciones especiales para los activos virtuales, podemos continuar con el análisis del fenómeno aplicando las existentes leyes a las que consideramos adecuadas y suficientes para abordar el fenómeno.
EL PRESENTE ARTÍCULO ES UN EXTRACTO DE: “Aspectos técnicos, normativos, legales y contables de los bitcoins“. Publicado en el marco del “XVI Simposio Regional de Investigación Contable y XXVI Encuentro Nacional de Investigadores Universitarios del Área Contable”. Año 2020.
[1] https://www.maecenas.co/. Consulta realizada el 17/10/2020.
[2] https://www.infinigold.com/. Consulta realizada el 17/10/2020.
[3] https://ico.costaflores.com/index-es.html#section1. Consulta realizada el 17/10/2020.
[4] https://www.fraxtor.com/. Consulta realizada el 17/10/2020.
[5] https://www.binance.com/es/buy-TetherUS. Consulta realizada el día 17/10/2020.
[6] Daniel Rybnik. Tributación de la economía digital. Capítulo 18. Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La Ley. 2019.
[7] Definición extraída de: Virtual Currencies Key Definitions and Potential AML/CFT Risks”, publicado en el mes de junio del año 2014 por el GAFI. La traducción es propia.
Según el reporte del GAFI denominado: GUIDANCE FOR A RISK-BASED APPROACH, VIRTUAL ASSETS AND VIRTUAL ASSET SERVICE PROVIDERS, del GAFI, publicado en el mes de junio de 2019: “Virtual asset” as a digital representation of value that can be digitally traded or transferred and can be used for payment or investment purposes. Virtual assets do not include digital representations of fiat currencies, securities, and other financial assets that are already covered elsewhere in the FATF Recommendations”
[8] En mayo de 2010, Laszlo Hanyecz pagó 10.000 BTC por dos pizzas. Se puede consultar mas información en: https://www.criptonoticias.com/comunidad/bitcoin-pizza-day-primera-compra-btc-historia/