Características del primer sistema propuesto en Argentina
El 31 de julio, la Cámara de Senadores de la Legislatura de Mendoza sancionó la nueva “Ley de Movilidad Provincial”. Siendo esta la primera regulación aplicable a empresas que se vinculan con el transporte de pasajeros a través de aplicaciones para dispositivos móviles.
La regulación del servicio de transporte oneroso entre particulares es necesaria pues, si bien se trata de un contrato privado, existe un interés público en garantizar, tanto a prestadores como usuarios, derechos constitucionales como la libertad de competencia y la protección de los derechos del consumidor.
Para un sector, se trata de una ley de vanguardia que busca adaptarse a los nuevos modelos de negocio y cambios de paradigmas que trae consigo la Economía Digital. Pero en otros sectores, la ley ha generado un fuerte rechazo. Los conductores de taxis y remises se sienten perjudicados por el desembarco de las empresas de redes de transporte (ERT) que operan mediante plataformas digitales y han realizado fuertes críticas a los proyectos de regulación.
El antecedente europeo y el servicio de transporte de pasajeros.
En el año 2017, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tuvo que intervenir en una controversia suscitada entre la firma “Uber Systems Spain, S.L.” y la “Asociación Profesional Élite Taxi”. Allí se discutió sobre el derecho de la competencia, la protección de los consumidores y el Derecho del trabajo.
En su fallo, el Tribunal sostuvo que: “el prestador de este servicio de intermediación crea al mismo tiempo una oferta de servicios de transporte urbano, (…) y Uber ejerce una influencia decisiva sobre las condiciones de las prestaciones efectuadas por estos conductores”.
Así, en el mayor antecedente de la controversia que tenemos hasta hoy, y desde la perspectiva del Tribunal Europeo, Uber opera como una empresa de transporte propiamente dicha. De esta forma, los conductores pasan a ser empleados de la misma.
Optar por un encuadre u otro genera gran impacto en la ecuación económico-financiera de la empresa, ya que las cargas tributarias y laborales a soportar por las Empresas de Redes de Transporte serán totalmente distintas.
Ahora bien, de la lectura de la Ley de Movilidad Mendocina surge que los legisladores han optado por dejar de lado el criterio europeo, y decidieron ceñirse a los argumentos planteados habitualmente por la empresa, en los cuales sostiene que solo realiza una intermediación, y que los prestadores del servicio son los propios conductores.
La misma definición del servicio que realiza la Ley en su Art 52 sostiene que la plataforma permite conectar a usuarios (demanda) con conductores (oferta), para que (ellos) celebren un contrato de transporte. Luego, son los propietarios de los vehículos quienes deben solicitar el permiso para operar (y no la Empresa de Red de Transporte). Y se alude a los permisionarios (conductores) que se vincularan a través de plataformas de empresas que promuevan, promocionen o incentivan el uso de tecnologías para conectarlos con los usuarios del servicio.
Consecuencias en materia impositiva.
El criterio del Tribunal Europeo aplicado en la Argentina generaría claras obligaciones para las Empresas de Redes de Transporte, ya que deberían tratar a sus choferes como empleados, y cumplir con todas las cargas laborales correspondientes, incluyendo aportes, y ART.
Por otro lado, la elección del modelo en el cual los conductores realizan locaciones de servicios, tiene otras implicancias impositivas que brevemente mencionaremos.
En este caso, las empresas como Uber tendrían que facturar el servicio por cuenta y orden de los choferes. Luego, ellos deberían facturar su servicio a Uber. Esto tiene ciertas similitudes con la relación contractual que une a los médicos y las clínicas o sanatorios privados, donde el cobro de los honorarios médicos efectuado por la clínica se inscribe en la figura del mandato tácito. Así, la base imponible de la Empresa de Red de Transporte para el caso del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, estará dada por la comisión que cobra por su intermediación, y la base imponible del chofer estará formada por la suma recibida de la Empresa de Red de Transporte.
En este caso, serán los choferes quienes deberán cumplir con todas las obligaciones tributarias, debiendo abonar el Impuesto a las ganancias (en caso de corresponder), el Impuesto Sobre los Ingresos Brutos, y teniendo que facturar las comisiones que perciben por la realización de los viajes, por citar algunas obligaciones impositivas de orden provincial y nacional.
En cuanto al tratamiento en el IVA, la Empresa de Red de Transporte deberá considerar la situación particular de cada conductor frente al impuesto. Así, los conductores deberían ser, al menos, monotributistas y facturar su servicio a la Empresa de Red de Transporte para poder cobrar por los servicios prestados.
Como se observa, en materia tributaria, el criterio adoptado por la Ley mendocina es el más complejo, y requerirá, sin dudas, que la Administración Tributaria de Mendoza y la AFIP aclaren las dudas que puedan surgir al respecto.
No sería descabellado pensar en un régimen de retención en cabeza de las Empresas de Redes de Transporte que garantice el cobro de los impuestos nacionales y provinciales, ya que la eventual fiscalización de los choferes parece extremadamente compleja, y la alta informalidad de la economía colaborativa requerirá un abordaje particular del tema por parte de los fiscos.
Aspectos más relevantes de la Ley
Como se adelantó, la ley define al transporte a través de Plataformas Electrónicas como
el servicio que con base en el desarrollo de tecnologías de dispositivos móviles, permite conectar a usuarios que lo demanden, punto a punto, con conductores que ofrecen dicho servicio mediante el uso de la misma aplicación, para celebrar un contrato oneroso en los términos del Código Civil y Comercial de la Nación.
El servicio de transporte privado a través de plataformas electrónicas no estará sujeto a itinerarios, rutas, frecuencias de paso ni horarios fijos, y los precios serán fijados por la empresa de redes de transporte.
Los prestadores del servicio
En virtud de la nueva normativa, aquellos mendocinos que deseen prestar un servicio de transporte mediante plataformas digitales, deberán ser titulares dominiales de un vehículo radicado en Mendoza para poder solicitar un permiso a la autoridad de aplicación, el cual será precario y revocable. Se otorgará un solo permiso y sólo podrán solicitarlo personas físicas que fijen domicilio en la provincia, siendo esto último de gran importancia ante eventuales siniestros y reclamos por parte de los usuarios.
No se exige que el conductor tenga ese permiso, es decir que el titular del vehículo puede autorizar a otras personas físicas a efectuar el transporte privado de pasajeros en su auto. Sí debe contar con licencia de conducir en la categoría correspondiente al transporte de pasajeros, es decir, la categoría D.1 correspondiente a automotores hasta 3500 kg total, del servicio de transporte de pasajeros de hasta 8 plazas.
Este punto es indispensable a los fines de la cobertura del seguro, puesto que si el conductor no estuviera habilitado para el transporte de pasajeros y aún así prestara el servicio, podría rechazarse la cobertura ante un eventual siniestro en ocasión del transporte oneroso.
El otorgamiento de permisos no será ilimitado, pues la autoridad de aplicación podrá determinar la cantidad máxima de vehículos afectados a la prestación del servicio en esta modalidad. La ley no establece parámetros para efectuar dicha limitación, lo que quedará al arbitrio de la autoridad en cuestión.
Los vehículos
Para ser habilitados, los vehículos deben tener una capacidad hasta 8 pasajeros, y antigüedad máxima de cinco años. Asimismo, deben ser mantenidos por su titular en perfecto estado de funcionamiento, lo que implica realizar la inspección técnica periódica del vehículo y garantizar que los vehículos cuenten con los requisitos de seguridad establecidos por la Ley Nº 9024, es decir, deben estar especialmente diseñados para pasajeros, con las mejores condiciones de protección y seguridad del manejo.
El seguro
El titular del vehículo debe contar con una póliza de seguro contra todo riesgo con cobertura por daños ocasionados a terceros, conductor y pasajeros en una modalidad de transporte oneroso.
Es indispensable que el titular del vehículo denuncie ante la compañía de seguros su actividad como prestador del servicio de transporte oneroso, puesto que esta situación supone una agravación del riesgo. De no ser previamente informada puede ser causal de exclusión de cobertura, atentando contra el derecho de reparación integral de las víctimas ante un eventual siniestro.
Los viajes
Los viajes que se admiten bajo esta metodología son sólo aquellos que hayan sido solicitados en la plataforma habilitada, quedando prohibida expresamente la toma de viajes en las modalidades previstas para el servicio de taxis y/o remises.
Cabe destacar que, en el artículo 58 se lee que las solicitudes deben ser procesadas a través de “la autoridad de aplicación”, en lo que parece ser un error de tipeo de la ley y debería ser corregido al momento de publicarse en el Boletín Oficial provincial.
Los conductores deben permitir y facilitar el ascenso de canes guías que acompañen a personas con discapacidad visual, procurando así un transporte inclusivo.
Al final del viaje, los usuarios podrán evaluar a cada conductor, de acuerdo a los estándares de calidad dispuestos por la Empresa de Redes de Transporte. Cuando algún conductor no cumpla con la calificación mínima requerida, la ERT, deberá tramitar la baja de dicho conductor de la plataforma electrónica.
Las obligaciones de las Empresas de Redes de Transporte
Las empresas deben constituir domicilio en la Provincia de Mendoza y designar un representante con residencia permanente en la Ciudad de Mendoza.
Esta es un obligación fundamental, puesto que lo normal es que estas plataformas tengan residencia en el extranjero, lo que significa un gran inconveniente a la hora de efectuar reclamos o solicitar información.
La ley también obliga a estas empresas a proporcionar a la Autoridad de Aplicación, sin necesidad de orden judicial previa y en los tiempos que ésta requiera, información relativa a la identidad de los conductores, a los recorridos, información del vehículo y montos cobrados, entre otras.
Si bien estas disposiciones son útiles para sortear algunas de las vicisitudes que se presentan a la hora de reclamar o requerir información a empresas intermediarias de internet, la ley se quedó corta, puesto que sólo le exige a la plataforma brindar datos respecto a los conductores y no así respecto a los usuarios del servicio, siendo información que también recaban y que puede resultar útil, por ejemplo, ante la comisión de algún delito contra el conductor del vehículo.
Por otro lado, la ley debería haber exigido expresamente a estas empresas intermediarias cumplir con lo dispuesto por la Ley de Protección de Datos Personales, lo que implicaría la obligación de registrar en el país los datos personales que recaban, tales como nombre, datos de tarjetas de crédito, domicilio, entre otros.
Finalmente, cabe destacar la importancia de establecer expresamente la responsabilidad solidaria entre titular del vehículo, conductor y empresa intermediaria, por los daños que puedan ocasionarse a los pasajeros en ocasión del transporte
Si bien dicha responsabilidad puede inferirse del del Código Civil y Comercial (artículos 1286 y 1758), hemos sido testigos de reciente jurisprudencia que, haciendo caso omiso de estas normas y de lo establecido por la ley de Defensa del Consumidor, ha librado de responsabilidad a empresas intermediarias de servicios.
Autores:
Bárbara Virginia Peñaloza
Abogada – Especialista en Derecho Informático
Ismael Lofeudo
Abogado – Investigador en derecho y nuevas tecnologías